行政执法：从法定程序到正当程序

依法治国要求依法行政。依法行政的核心要求是保证行政执法行为的合法性。一个合法的行政执法行为，既要求做到执法行为实体上的合法性，同时要求做到程序上的合法性。新中国的法治建设不仅从“重实体、轻程序”过渡到“实体和程序并重”，更重要的是在程序上，正从“法定程序”走向“正当程序”，这反映了我国行政法治的进步轨迹。
　　历史变迁：从“法定”到“正当”。很长一段时间内，不少人自觉或不自觉地奉行“重实体、轻程序”的习惯，认为只要实体不发生差错，程序对错无伤大雅。1989年行政诉讼法第54条将“违反法定程序”列入行政违法的情形和人民法院依法撤销的事由之一，标志着我国从“重实体、轻程序”过渡到了“程序与实体并重”的阶段，这是一个了不起的进步。1999年制定的行政复议法第28条也将“违反法定程序”列入行政违法的情形和复议机关依法撤销的事由之一。这两项规定不仅确立了一种制度，同时也帮助人们确立了一种观念：任何行政行为，不仅必须实体合法，同时必须做到程序合法。违反“法定程序”的行为，其他方面即使正确，总体还是属于“行政违法”。
　　但必须指出的是，两部法律当时规定的是“法定程序”，而不是“正当程序”，因而这一阶段的程序观念还停留在“法定程序”的认识上，这导致了理论上和执法实践中的困境：一是法定程序是指由法律规定的程序，法律不作规定的就不是法定程序。而我国除行政许可、行政处罚和行政强制等以外，还有大量的行政行为不存在完备的程序规范，从而使得一些行政执法者在从事许多其他行政行为时忽视程序要求。二是违反法定程序构成行政违法，但违反法定程序以外的正当程序者是否也构成程序违法，没有定论。三是法定程序只强调是否存在法律规定，至于该程序是否符合“正当性”便不予重视，“正当性”这一程序法核心价值并未在行政程序中真正立足。
　　行政程序必须“法定化”，但更应当“正当化”。
　　我国首先提出“正当程序”的，是国务院于2004年颁布的《全面推进依法行政实施纲要》，它将“程序正当”列为“依法行政的基本要求”之一。接着，法院系统在行政诉讼中对行政机关的行政行为提出了“正当性”的程序要求。从2005年开始，全国各地法院已开始将“正当程序”引入司法裁判之中，形成了不少指导性案例。2012年，《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》正式引进和确立“正当程序”的审查标准。
　　相互关系：各有侧重、应当并存。一是概念上的并存关系。法定程序是行政程序的“法定化”，是国家通过立法将程序以“成文化”的形式固定下来。就是说，已被法律固定下来的程序是法定程序；正当程序是指一种符合“正当性”标准的程序。它不受是否已成为法定程序的影响。就是说，不论这种程序是否为法律所规定，只要符合“正当性”标准的程序就是正当程序，否则就是“非正当程序”。法定程序是程序“法定化”的结果，是依法行政原则的要求；正当程序是程序“正当化”的结果，是正当行政原则的要求。可以说，法定程序是一个形式标准，它不管程序是否正当，只要写进法律的程序就是法定程序；正当程序是一个内容标准，它不在乎是否写进法律，只要内容上符合正当性的程序就是正当程序。这样一来，不难发现的一个事实是：法定程序不一定是正当程序，因为有的法定程序不具有正当性；正当程序也不一定是法定程序，因为我们并没有做到将所有的正当程序通过立法进行“成文化”和“法定化”。如果某一天我们能够做到将所有的正当程序写进法律，同时所有写进法律的程序都符合正当性，那么，法定程序与正当程序才实现了高度重合。问题在于，世界上没有国家能够做到这一点，而只能不断接近这一点。由此可见，法定程序与正当程序这两个概念各有侧重点，无法相互替代，应当并存。
　　二是种类上的交叉关系。从法定程序到正当程序，意味着人们对程序的要求从形式上的“法定化”走向实质上的“正当化”，这是一种观念上和制度上的进步。但是，这不意味着法定程序与正当程序是两种泾渭分明、非此即彼的程序种类。在写进法律的法定程序不全具有“正当性”、大量的正当程序尚未被写进法律的现实背景下，法定程序与正当程序必然出现交叉：首先，法定程序未必全是正当程序。在法定程序中，符合正当性的程序才属于正当程序，不符合正当性的程序就不是正当程序；其次，正当程序未必全是法定程序。我国已有大量的正当程序被写进法律，为立法所吸收，从而使正当程序同时成为法定程序，但还有一些正当程序未被写进法律，未做到“法定化”。可见，法定程序与正当程序之间存在着“你中有我”“我中有你”的关系。
　　三是适用上的补充关系。在法定程序与正当程序并存，并且两者可能不一致的情况下，执法机关应当优先服从法定程序还是优先服从正当程序，这成为法律适用上的一个难题。如果一律服从法定程序，那么正当程序就失去适用价值；如果一律服从正当程序，那么，法定程序就形同虚设，执法者便可依据自己的判断任意拒绝执行法律。为此，在法律适用上必须确立这样的规则：有法定程序的适用法定程序，无法定程序的适用正当程序。例如，对于实施行政处罚，行政处罚法已规定了事先告知和听证等法定程序，执法机关必须按此办理。但是，执法机关作出责令当事人纠正违法这一不利行为，法律并没有规定“事先让当事人申辩”的程序，但按照正当程序的要求，执法机关必须为当事人提供事先申辩的机会。执行机关适用正当程序必须以不存在法定程序为前提，有法定程序的条件下，必须无条件地适用法定程序。执行机关不得以法定程序不符合正当程序为由而拒绝适用法律规定。确立这一适用规则的理由是，法定程序是法律对程序所作出的规定，而法律是制法机关按照立法法要求制定的结果，它已吸收了和体现了程序上的正当性要求。如果法律存在违宪或违法问题，应当通过合宪性审查和合法性审查解决，而不应当通过执法机关自我选择适用解决。为此，我们必须坚持以适用法定程序为原则，以适用正当程序为补充。
　　基本要求：既要符合法定程序又要遵循正当程序。执法机关在观念上，既要遵守法定程序，也要遵循正当程序。但在法律适用上，要做到有法定程序时适用法定程序，无法定程序时则适用正当程序。那么，在无法定程序的条件下，如何适用正当程序呢？正当程序到底应当包括哪些基本要求？从以往的理论和实践经验来看，这些要求具体包括但不限于：第一，执法主体在执法中必须告知身份、出示证件。例如，如果抓了当事人，但当事人不知道是谁抓了他；当事人的车被执法者扣留并强制拖走，但当事人不知道是谁扣了他的车；当事人一夜之间被上了黑名单，但不知找谁去纠正，这些都属于违法正当程序。第二，执法机关作出对当事人不利的决定，必须事先告知当事人并听取其申辩意见。不得以事后的诉权和申诉权代替事先获得告知和申辩的权利。第三，对于作出重大的不利决定，执法机关必须事先为当事人提供听证机会，并且由执法机关集体讨论决定。第四，在执法程序中为当事人设定并提供合理的期限。不得以过短的期限变相剥夺当事人的合法权利。第五，不得为当事人设定互为因果、互为条件的程序环节，使得当事人行为不能。第六，执法人员与当事人或行政决定有利害关系的，必须回避。要禁止执法人员和相对人进行程序外的接触。第七，在程序中对妇女儿童要给予应有的尊重。对妇女进行检查和强制措施必须由女执法人员进行或女执法人员在场，不得在儿童面前对其父母或其他近亲属实施强制措施。第八，当事人在行政程序中有获得律师帮助的权利。第九，当事人对执法机关的不利决定都具有事后的救济途径（复议、诉讼等），除非法律有特别规定，执法机关不得限制和剥夺当事人的诉权。
　　（胡建淼专家工作室供稿）